魔鬼还是天使？NFT+ 线下营销的法律风险

NFT 的法律性质是什么？迄今为止没有一个放之四海皆准的通说，其主要原因除了新兴科技与传统法律规范之间的矛盾外，还得归功于 NFT 多层次、多样化的用途：从身份识别到社群认同，从权利凭证到游戏道具，从数字艺术品到金融产品 ..... 如果说 2021 年是万物皆可 NFT 的一年，那么 2022 年就是 NFT 应用逐渐迈向成熟，赋能万物的一年。可以预见的是，NFT 的商业用途和经济价值将会更进一步扩展，数字藏品并不会成为 NFT 唯一且终极的归宿。

飒姐团队观察到，近期不少商家开辟出NFT+ 线下商品的新型商业营销模式，吸引了大量 Z 世代消费者的注意，不仅销售业绩亮眼，更是狠狠刷了一波品牌存在感。商业创新总是伴随着法律风险，那么 NFT 绑定线下权益是否具有法律风险？今天飒姐团队就与大家一起深入聊聊这个问题。

一、NFT 与商业营销深度融合的商业模式解析

当前已经出现的 NFT 与线下营销深度融合的商业案例其实并不多，一方面我国监管对于 NFT 去金融化的要求较高，照搬海外 NFT 的商业模式不仅会水土不服，甚至还有违法、犯罪的风险；另一方面则是由于消费市场尚不成熟。在我国数字藏品大开二级交易市场的环境下，普遍存在投资者比例远大于消费者比例的问题。归根结底，商业营销（无论是线上还是线下）针对的主要还是消费者，因此，NFT 与商业营销模式的融合还需进一步探索，而消费市场的培养也依然任重道远。

当前，市场上主要出现了两种商业模式：一种是以实物或服务的销售为主，NFT 仅作为营销手段；另一种是 NFT 与实物或服务进行绑定，两者分别为不同商品一同售卖。二者有一个明显的相同之处，即 NFT 均作为某种权益凭证与实物或服务相融合，具体来说，大概有三种类型的 NFT 权益凭证：

（1）类物权凭证。简单来说，持有作为类物权凭证 NFT 的人，对 NFT 所绑定的具体实物或权益，享有占有、使用、处分等权利。之所以称其为类物权，则是因为《民法典》第一百一十六条【物权法定原则】明确：物权的种类和内容，由法律来规定，不允许当事人自由创设。因此，无论这种 NFT 的具体权能与物权如何相似，其也不是真正法律意义上的物权，此时这种 NFT 是否可以用于抵押、质押？是否能产生物权抵押、质押的法律效力则存在较大的争议，须慎重以待。

（2）提货凭证。这类 NFT 较多的出现在以商业营销为主的模式中，而实际上充当的就是一种提货券的角色。这种 NFT 一般作为仅能一次性使用的凭证，与线下实物或服务深度绑定，用完即销毁。

（3）使用凭证。顾名思义，这类 NFT 所绑定的是一种类似用益物权的权益，该种 NFT 的持有者，可以对某种特定物品行使符合功能、使其物尽其用的权利，例如观看一部电影、驾驶一辆汽车或使用一台机器。当然，同样由于物权法定原则的制约，这种 NFT 凭证也不能被当然的视为用益物权。

（一）实物为主，NFT 为辅——以某酒文化游戏为例

近日，由深圳中某宝互动网络股份有限公司（以下称中某宝）开发的以酒文化作为卖点的网游《X 酒大师》，主打数字化 + 白酒文化的商业营销模式，以线上酿酒线下提酒的方式，强化玩家在元宇宙游戏空间中的映射感，获得身临其境式体验。今年 5 月 19 日，中某宝曾在回复深交所问询时表示，《X 酒大师》H5 版本首测采用预约进入的方式开展，整体预约号放量 6000 个。目前从其公开的数据来看，该游戏测试规模并不大，充值流水仅为 2000 多元，而营业收入的金额为 0 元。在经历了数个月的测试后，目前有消息称其修改后的 2D 版将会于近期上线公测。

根据公开渠道信息，该款游戏融合 NFT 的商业营销模式并不复杂：首先，用户通过游戏酿酒，而每一瓶用户自酿的酒品都将对应产品内唯一的 NFT，用户可以通过 NFT 系统申请兑换自己酿出来的酒。随后，如果用户选择兑换，系统在收到用户提酒申请后将对应的订单下发至酒厂，由酒厂完成包装、质检、物流等环节的操作，最终将兑换的酒品送达到用户手中。

我们可以发现，在该种商业营销模式中，NFT 充当的是一种提货凭证，具备两个功能：（1）与玩家 " 自酿 " 的酒进行 " 一酒一码 " 式绑定；（2）作为兑换凭证，获得由实体酒厂发出的白酒。事实上，NFT 作为一种新型商业营销手段，一定程度上增加了该游戏的可玩性和新颖性，但从整个游戏设定和营销模式上看，NFT 仅是其辅助其酒品销售的手段，最终还是以实物销售为主。

（二）实物与 NFT 并重——以 StockX 的Vault NFT 计划为例

StockX 是海外一个鞋类二级交易平台，与我国几个著名的二手交易平台类似，致力于为广大爱鞋炒鞋的用户提供靠谱、可信、快速、便捷的二手网络交易平台。自 2022 年 1 月起，StockX 就开启了一个叫 Vault NFT 的计划，在该计划中 StockX 将几款某勾子牌大热鞋款 NFT 化，使该 NFT 与实物鞋子深度绑定为类物权凭证，以实现快速销售的目的。

这种深度绑定使得用户们在持有 NFT 而未持有鞋子的情况下即可在 StockX 上挂售交易，这样一来，鞋子和 NFT 的金融属性双双大幅增加，更有利于市场炒作。此时的 NFT 在海外已经不仅可以用来实现快速销售的目的，甚至可以用于抵押、质押。

但正是这样的做法让勾子牌盯上了 StockX，于今年 2 月正式向 StockX 提起诉讼。勾子牌认为该产品在未获得品牌授权的情况下，违规使用了耐克的商标、商誉和 9 款球鞋的图片。对此，StockX 则认为，Vault NFT 仅是实体球鞋的 " 提货凭证 "，绝不是耐克宣称的 " 虚拟产品或者数字球鞋 "。

二、NFT 与线下权益融合，可能侵犯知识产权

毋庸置疑，NFT 与线下权益相融合进行商业营销是当前市场上最火热的财富密码之一，但高收益的背后必定伴随着高风险，该种商业模式就是一把典型的双刃剑，从勾子牌诉 StockX 一案中我们就能发现，其潜藏的法律风险并不小，在我国甚至还有触犯刑法红线的风险。因此，如何合规操作将是 NFT 融合线下权益营销模式的关键。

（一） 何种情形可能构成侵权？

勾子牌诉 StockX 侵犯商标权一案就是一个典型案例。针对 StockX 的 Vault NFT 模式，飒姐团队认为，是否构成侵犯商标权及其他知识产权的关键在于该种模式下的 NFT 是否是一个独立的商品？换言之，Vault NFT 只是展示商品的形式？还是本身具有价值的独立商品？

如果 Vault NFT 是一个独立的商品，消费者买的不是鞋而是一个 NFT，但这个 NFT 附带了一双实体球鞋。那么此时的 Vault NFT 就不单单仅是一个权利凭证，其本身即是一件商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。在该种情况下，由于鞋子仅是 NFT 的附属品，StockX 在未经勾子牌授权许可的前提下，使用其商标铸造 NFT 的行为，构成侵犯。

（二）如何避免侵权？

那么如果反过来，StockX 仅将 NFT 作为鞋子的附属品，是鞋子附带了 NFT，在同样未经勾子牌授权许可的情况下使用了该商标，是否属于侵权商标权的行为？飒姐团队认为：不构成侵权。原因在于，StockX 是一个类似某鱼的二手球鞋交易平台，如果 Vault NFT 计划中销售的球鞋均属于二手商品，则属于商标权利用尽的情形。

商标权利用尽又称商标权利穷竭，通说认为其含义指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。该原则虽然在《保护工业产权的巴黎公约》和《TRIPS 协定》中没有做详细的规定，但已成为世界上大多数国家明示或默示接受。在该种情况下 StockX 不构成侵犯商标权。

但是，如果 StockX 的 Vault NFT 计划中，球鞋来源不明或是自己制作的假鞋，则有可能不属于上述权利用尽情形范围，依然可能承担侵权责任。事实上，经过首轮法庭交锋后，勾子牌的律师已经在今年 4 月提交补充证据，称 2021 年 12 月－2022 年 1 月期间由消费者在 StockX 买到了 4 双假鞋，而且这些假鞋全都有平台提供的正牌鉴定标志和纸质收据，以此要求追加 StockX 销售假货和虚假宣传的指控。

写在最后

另外，目前我国司法实务中普遍认为，想要将某一可被视为 " 作品 " 的实物铸造为 NFT 时，至少需要取得该作品的信息网络传播权和复制权这两项权利。那么，无论 StockX 铸造的球鞋 NFT 有何种用途，都必须考察 StockX 在铸造 NFT 时，是否已经享有将球鞋外观设计（如果该鞋的设计与鞋本身的功能能完全分离，那么该球鞋的设计有可能构成作品）铸造为 NFT 这一行为所要求的权利。

目前来看，StockX 显然是未经勾子牌授权的，即使销售球鞋的行为由于权利用尽原则的限制使其免受侵犯商标权的责难，但其铸造的 NFT 是否侵犯勾子牌的其他知识产权则还需更加细致的分析。